Según la normativa concursal aplicable en España, el deudor que hubiera convenido con sus acreedores tiene la obligación de solicitar la conversión de la fase de convenio en fase de liquidación en el momento en que constate la imposibilidad de cumplimiento del convenio o de las nuevas obligaciones que hubiera contraído. Con el objeto de sortear la resolución del convenio por incumplimiento y anticipar en el tiempo la alteración, se atribuye al deudor que hubiera alcanzado un convenio con sus acreedores el deber de solicitar la liquidación cuando esté al tanto de la dificultad de cometer los pagos y los compromisos contraídos continuación a la aprobación judicial del convenio[1]. Según el art. 2.2 LC, el postulado objetivo es que la deudora “conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio, que es tanto como decir que -prevea que no podrá cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”. Sostiene la catedrática de Derecho Mercantil Ana Belén Campuzano[2] que es un cumplimiento inmediato, apuntando que “Existe, pues, un deber del concursado de instar la conversión de la fase de convenio en fase de liquidación cuando el incumplimiento del convenio o el de las nuevas obligaciones resulte objetivamente previsible, aun cuando ninguno de esos incumplimientos se haya producido todavía. Como quiera que la Ley -a diferencia de lo previsto para la solicitud de concurso- no concede plazo alguno para el cumplimiento del deber, ha de entenderse que se trata de un deber de cumplimiento inmediato. El deudor debe solicitar la conversión tan pronto como conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación”.
En cuanto al deber de solicitar la liquidación por incumplimiento del convenio o reinsolvencia, el Juzgado de lo Mercantil de las Palmas de Gran Canaria[3] dice: “c) Apertura de la liquidación a solicitud del deudor.- En el supuesto que juzgamos (art. 142.3 LC EDL 2003/29207), si la petición de la liquidación fuera tardía o, dicho de otro modo, si se apreciara el cumplimiento retrasado del deber de instar la liquidación, podría alcanzarse una calificación de culpabilidad. El retraso en la petición de liquidación es susceptible de menguar el dividendo concursal de los acreedores, reduciendo la satisfacción de sus créditos y, en definitiva, ocasionando el incumplimiento (parcial o total) e imputable del convenio. Ahora bien, en la predicación de esta responsabilidad no puede prescindirse del juicio de causalidad e imputación del incumplimiento. Las vías para establecer el nexo causal y para imputar responsabilidad son, en su caso, las normas de la responsabilidad contractual. No son los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal EDL 2003/29207 por los siguientes cánones hermenéuticos”. Se admite que el retraso en la solicitud puede conllevar a una calificación de culpabilidad, si bien considera que no es de aplicación los arts. 164 y 165, sino que hay que acudir a criterios de responsabilidad contractual. "En cualquier caso, el deudor estaba inmerso en negociaciones para obtener una refinanciación que pudiera haber permitido la continuidad de la actividad empresarial y quizá, en definitiva, el cumplimiento de los pagos comprometidos en el convenio y de la obligaciones contraídas con posterioridad. Si el deudor hubiera asumido en el fuero interno la inviabilidad de su empresa, a buen seguro que hubiera claudicado sin iniciar un acreditado peregrinaje ante el empresariado y la clase política canarios para lograr salvar la empresa". Finalmente, no incumple su deber de pedir la liquidación o, cuando menos, no actúa de forma dolosa o culpable quien despliega esfuerzos razonables para la supervivencia de la compañía. Tanto en el momento preconcursal como en el previo a la liquidación, el reproche o la sanción debe hacerse depender de que no existieran posibilidades razonables de recuperación de la empresa social de acuerdo con el juicio de un administrador diligente, de forma que hay una suerte de regla de juicio de negocios a favor de los administradores sociales respecto a las perspectivas de saneamiento (Fuente de la imagen: pixabay) [4].
[1] SAP
Oviedo, Sec 1ª, 11 marzo 2013; SJM num. 3 Pontevedra, 21 febrero de 2013.
[2] Campuzano,
Ana Belén. Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo de
Madrid. “La Conversión de la fase de convenio en fase de liquidación”.
[3] Sentencia
del JM de Las Palmas de Gran Canaria de 18 de julio de 2011.
[4] En la
doctrina de los tribunales provinciales, la conducción de negociaciones es una
eximente decisiva en la SAP Guipúzcoa 12-11-2007, Lanen Urbanizaciones. La SAP
Madrid 28ª 279/2008, 18-11, MQM, considera levemente culposa la conducta de
aguardar un tiempo prudencial para conocer el desenlace de determinadas
operaciones, luego sin posible subsunción en el artículo 164.1 de la Ley
Concursal. Si la administración de una compañía insolvente, actuando con la
diligencia debida por un ordenado empresario y de buena fe, sigue una
estrategia comercial que cree que incrementará el valor de la compañía, aunque
también implique incurrir en una deuda adicional, la administración no se
convierte en garante del éxito de tal estrategia ni origina responsabilidad.”
Otro de los argumentos que usa la sentencia para exculpar al órgano de
administración es el siguiente: “(d) Además, en la imputación de
responsabilidad al deudor por incumplir el deber de pedir la liquidación
interfiere ( novus actus interveniens) la propia pasividad de los acreedores
que no instaron la liquidación (art. 142.4 LC), por lo que juega el criterio de
prohibición de regreso ( Regreßverbot) o puede considerarse que no es razonable
imponer al deudor un deber de liquidar más intenso que el correlativo derecho a
liquidar de los acreedores.”
